A temática das boas práticas administrativas nas empresas estatais e a responsabilidade de seus gestores, executivos e acionistas deixou de se restringir ao debate acadêmico e passou ao cenário dos debates políticos, às matérias de jornais e, porque não dizer, a ser uma questão de cidadania, como desdobramento da conhecida Operação Lava-Jato.

Nesse contexto, foi sancionada a Lei nº 13.303 de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o “estatuto jurídico das empresas estatais”, resultante dos textos dos Projetos de Lei do Senado nº 555/2015 e da Câmara nº 397/205, apensados sob nº PL 4.918/2016.

Esse novo diploma disciplina aspectos relacionados à criação e gestão das empresas estatais, normas de licitação e contrato e mecanismos de integridade, sendo certo que a maioria das disposições não inovam a ordem jurídica nacional.

O Estatuto jurídico das estatais é sem dúvida importante contribuição do Congresso para melhor controle

Vale destacar que a lei se aplica tanto a empresas estatais exploradoras de atividade econômicas quanto a prestadoras de serviços públicos, o que pode gerar muitas controvérsias, haja vista que o regime jurídico aplicado às primeiras (regime de direito privado) é distinto daquele aplicado às demais (regime de direito público).

Em que pese o fato das propostas legislativas terem como origem a Petrobras, a norma sancionada regulamentou, após 17 anos de vigência, o art. 173, §1º, da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional 19 de 1998, bem como disciplinou o regime para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, empresas prestadoras de serviço público e as relações jurídicas destas entidades com terceiros, destacando importantes alterações no regime de licitações e contratações, além de dispositivos voltados a aperfeiçoar os mecanismos de controle coorporativos.

Com relação aos mecanismos de controle corporativo, a Lei 13.303/2016 prevê (i) controle popular, mediante previsão expressa contida no artigo 87, §§ 1º e 2º, de representação por irregularidade em edital, impugnação ou acesso aos Tribunais de Contas; (ii) fiscalização patrimonial, contábil, financeira e operacional, interna e externa permanente, mediante a disponibilização de banco de dados, relatórios periódicos e auditorias periódicas aos órgãos de controle; (iii) critérios técnicos para escolha de administradores; (iv) constituição de conselho de administração, com membros independentes, sem vínculos com a empresa, Conselho Fiscal e Comitê de Auditoria Estatutário, (v) previsão de imputação de responsabilidade civil, criminal e administrativa aos conselheiros e administradores pelos danos que causarem às empresas.

Nota-se, é verdade, a falta da previsão obrigatória de organismo de compliance autônomo em cada uma das estatais, essencial ao bom desempenho das funções de fiscalização interna e responsável pela elaboração e por fazer cumprir o programa de integridade da empresa.

Todavia, a Lei 13.303 cuidou de tratar da temática da transparência, código de integridade e gestão de riscos, dispondo sobre as exigências mínimas nos seus artigos 8º e 9º.

Consta, ainda, a previsão, no art. 24, de criação de comitê de auditoria estatutário, cujas atribuições são auxiliares ao conselho de administração e servem à coleta de dados, avaliação e monitoramento dos mecanismos internos de controle e integridade.

O que se pode reafirmar é a importância do instrumento de fiscalização, controle e ética corporativa (compliance), o qual, à toda evidência, deve estar presente no âmbito das empresas estatais, pois se mostra fundamental para o resgate pleno da moralidade e da probidade.

Quanto à indicação e predicativos dos administradores e diretores, oportuno ressalvar que a norma dispõe acerca de critérios explícitos, contido no art. 16 do diploma legal, exigindo experiência técnica mínima comprovada ou formação acadêmica compatível, o que servirá ao afastamento de indicações meramente políticas e suas vicissitudes partidárias.

Em relação às disposições referentes às licitações nas empresas estatais, o novo “estatuto legal” segue linha muito similar à Lei nº 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, trazendo, por exemplo, disposições quanto à inversão de fases, à fase recursal única, à etapa de negociação de preços, à possibilidade de remuneração variável com base no desempenho do contratado e ao sigilo temporário do valor do contrato a ser celebrado.

A inovação legislativa é a criação da figura da contratação “semi-integrada”, que consiste em modalidade licitatória similar à contratação integrada, mas na qual a licitação para obras e serviços de engenharia é orientada pelo projeto básico elaborado pela empresa estatal, de forma a aproveitar sua expertise e seu know-how em seu ramo de atividade.

Disposição relevante consta do art. 38, que amplia, significativamente, o rol de pessoas físicas ou jurídicas impedidas de participar de licitações ou de contratar com empresas estatais, estendendo a vedação a qualquer empresa que tenha sócio, administrador ou diretor que já tenha exercido esses mesmos cargos em empresas suspensas, impedidas ou declaradas inidôneas, no período dos fatos que deram ensejo às sanções.

Outra inovação salutar diz respeito à obrigatoriedade de indicação expressa, no edital e no contrato, da matriz de risco do projeto, o que confere maior segurança aos licitantes e aos investidores, pois as responsabilidades de cada parte estarão definidas de antemão, viabilizando o oferecimento de uma proposta mais adequada e evitando contratempos durante a execução do contrato.

Em síntese, o “Estatuto jurídico das empresas estatais” é sem dúvida, importante contribuição do Congresso para a melhoria do controle das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, devendo ser analisada como parte importante do conjunto de medidas para a recuperação da atividade econômica.

Evane Beiguelman Kramer e Percival José Bariani Junior são advogados do escritório Dal Pozzo em São Paulo

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Por Evane B. Kramer e Percival J. Bariani Junior

Fonte : Valor

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