Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral sobre a incidência (ou não) de prescrição nas ações de ressarcimento ao erário em decorrência de ato de improbidade administrativa (RE 852475, Rel. Min. Teori Zavascki).

Na prática, o STF dirá se há um prazo após o qual extinguiria o direito do Estado reclamar a devolução dos prejuízos em razão de algumas hipóteses de fraude a licitação, contratos superfaturados, enriquecimento ilícito de agentes públicos, concessão de benefícios fiscais irregulares, entre outros ilícitos previstos na Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92).

A discussão, em brevíssimos contornos, reside na controvérsia entre o prazo prescricional de cinco anos, estabelecido no artigo 23 da Lei de Improbidade, e a disposição do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição que também admite a existência de prazo prescricional, mas expressamente ressalva a hipótese das ações de ressarcimento de danos.

O STF dirá se há prazo após o qual extinguiria o direito do Estado reclamar a devolução dos prejuízos por ilícitos previstos na legislação

Sob este fundamento constitucional, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolhe a tese da imprescritibilidade, afirmando que o prazo de cinco anos seria aplicável apenas para as sanções legais (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o poder público, entre outras previstas em lei), porém, não para o ressarcimento dos danos erário (Resp 1069779).

Ou seja, entendeu o STJ que, em nome do princípio da moralidade administrativa, uma vez constatado o ato de improbidade todos, os agentes (públicos e privados), a qualquer tempo, estariam sujeitos a indenizar o prejuízo.

De outro lado, encontra-se a noção de que a prescrição é regra geral do direito que, em última instância, objetiva assegurar a paz, estabilidade e segurança das relações jurídicas.

Por conveniência ao equilíbrio social a prescrição consolida situações antijurídicas e atos e fatos daí decorrentes, muitos dos quais podem repercutir, por exemplo, na esfera de gerações futuras ou de terceiros que podem ter seus negócios impactados por fatos desconhecidos, ocorridos há muitas décadas.

Em fevereiro de 2016, o STF julgou o RE 669.069, também afetado por repercussão geral e também relatado pelo ministro Teori Zavascki. Naquela oportunidade o STF fixou a tese de que “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”, o que não incluiria os casos de improbidade.

Isso, porém, não significa que a Corte esteja inclinada em declarar a prescrição de ações indenizatórias decorrentes de atos de improbidade administrativa. No caso específico do RE 669.069 o pedido de ressarcimento decorria de acidente de trânsito, ilicitude considerada de menor gravidade jurídica.

A transcrição do julgamento, iniciado em novembro de 2014 e somente finalizado neste ano, demonstra que foram intensos os debates em um plenário bastante dividido. Por fim, os ministros avaliaram que, ao menos naquele momento, não haveria convergência suficiente para a fixação de uma tese mais ampla, que envolvesse também os atos de improbidade.

Prevaleceu, por maioria, a proposição do ministro Roberto Barroso, restringindo o reconhecimento do prazo de prescrição apenas para os ilícitos civis, entendidos estes como os que não possuem origem em ilícitos penais ou administrativos, como esclarecido pelo ministro Barroso.

Analisando as manifestações proferidas no julgamento do RE 669.069 é possível deduzir que os ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux se alinhariam à tese da imprescritibilidade das ações de ressarcimento decorrente de atos de improbidade.

Em sentido contrário estariam os ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Roberto Barroso que tenderiam a restringir o cabimento dessa pretensão no tempo. Os ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski adotaram posição de maior neutralidade, restringindo suas manifestações ao caso concreto, que não decorria de ato de improbidade.

Entre posições mais rígidas, como a manifestada pelo ministro Teori Zavascki para quem “é imprescritível (…) a ação de ressarcimento de danos” e, em sentido oposto, pelo ministro Marco Aurélio segundo o qual não poderia haver um direito de ação eterno no campo patrimonial, ganhou corpo a ponderação do ministro Toffoli o qual sustentou que a ação de improbidade administrativa se daria em dois tempos, o primeiro destinado a conhecer e julgar os responsáveis e o segundo de execução do julgado a fim de recompor o erário dos prejuízos configurados.

Segundo o ministro Toffoli, incidiria prescrição para identificar os responsáveis, mas seria imprescritível a execução desse julgado, permitindo que uma vez transitado em julgado a qualquer momento o ressarcimento poderia ser pleiteado.

Na prática esta tese teria o efeito do reconhecimento de prescrição já que, obstaculizada a ação para o reconhecimento do agente responsável, não se alcançará a fase de execução do julgado, esta imprescritível. Porém, tal interpretação oferece solução integrativa na aplicação dos efeitos da prescrição e, ao mesmo tempo, prestigia a ressalva do texto constitucional.

Não há prazo para o julgamento do RE 852475, mas, sem dúvida, a decisão que vier a definir se há prescrição para a pretensão de ressarcimento ao erário por atos de improbidade será de grande relevância para a comunidade jurídica e para a sociedade de modo geral.

Diogo Dias é advogado, pós-graduado pela FGV-SP e sócio de Albino Advogados Associados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Diogo Dias

Fonte : Valor

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